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Blog para asesores fiscales

La prueba del llamamiento al trabajo de los trabajadores fijos discontinuos. Problemas prácticos

El llamamiento desempeña un papel fundamental en el desarrollo de la relación laboral fija discontinua

Sumario
  1. Consideraciones iniciales
  2. Situaciones posibles y los problemas generados
  3. La respuesta ofrecida por nuestros jueces y tribunales

1. Consideraciones iniciales

Como es sabido, el llamamiento desempeña un papel fundamental en el desarrollo de la relación laboral fija discontinua, de tal manera que mientras la falta injustificada de llamamiento puede considerarse equivalente a un despido tácito (y por lo tanto, improcedente), el hecho de no acudir al llamamiento, habiendo sido debidamente convocado al trabajo, se considera también un signo claramente demostrativo de desistimiento por parte del trabajador. 

Ahora bien, en la práctica, estas situaciones, aparentemente sencillas, presentan perfiles mucho más complicados de lo que primera vista pudiera parecer. Y es que por mucho que los convenios colectivos, con el fin de garantizar la seguridad jurídica, se ocupen de concretar el modo exacto en el que dicho llamamiento deberá realizarse, y a pesar de que hoy en día las nuevas tecnologías permitan unas formas de comunicación (y registro de lo comunicado) antes inimaginables, muchas veces sigue existiendo un serio problema de prueba a la hora de demostrar que el preceptivo llamamiento se efectuó en tiempo y forma al trabajador oportuno. 

2- Situaciones posibles y los problemas generados

Una llamada telefónica no contestada o realizada a un móvil sin servicio puede no dejar rastro en la factura telefónica de la empresa que la ha realizado, al tiempo que las comunicaciones por burofax precisan de un domicilio conocido del trabajador en cuestión, cosa no siempre factible en trabajadores estacionales. Del mismo modo, las herramientas informáticas de comunicación pueden resultar inservibles para aquellos trabajadores que no disponen de conexión a internet (situación habitual, por ejemplo, en el trabajo agrario), por lo que, sus ventajas en lo que a la constancia de los mensajes enviados se refiere, desaparecen.   

Y es entonces, ante la ausencia de medio probatorio, cuándo se plantea la siguiente cuestión: ¿cómo se puede probar que una misma situación no es constitutiva de un despido tácito y si de un desistimiento igualmente tácito? En el caso de que el trabajador presentase una denuncia ante la Inspección de Trabajo o una demanda ante la jurisdicción social por despido improcedente, ¿cómo podría la empresa demostrar que el llamamiento verdaderamente se efectuó?

Desde otro punto de vista, y teniendo siempre presente que la buena fe debe regir el ejercicio de todos los derechos y el cumplimiento de todas las obligaciones laborales tanto respecto al trabajador como al empresario, resulta interesante plantear la siguiente cuestión ¿hasta qué momento y a través de qué mecanismos la empresa debe seguir intentando realizar el llamamiento? ¿En qué momento podrá demostrar que actuó con la diligencia debida al tratar de localizar al trabajador en cuestión?

3. La respuesta ofrecida por nuestros jueces y tribunales

Como es sabido, tradicionalmente se considera diabólica a la prueba que es muy difícil o imposible y afecta principalmente a hechos negativos. Con esta denominación se intentan expresar las enormes dificultades de constatar a través de rasgos fácticos algo que no ha ocurrido nunca; y, excepcionalmente, también alguna clase de hechos positivos sometidos a una prueba particularmente compleja. En concreto, se encontraría ante una prueba diabólica el trabajador que pretende acreditar que nunca fue llamado al trabajo pese a presentarse la necesidad empresarial que activaría la reincorporación al trabajo de los trabajadores fijos discontinuos. 

Esta situación es la que ocasiona que, en la práctica, nuestros jueces y tribunales se centren en determinar si la empresa en cuestión puede demostrar que efectivamente, realizó el llamamiento oportuno en los términos establecidos, cumpliendo diligentemente con sus obligaciones de difusión. Es entonces cuando se advierte lo importante que puede llegar a ser para la empresa utilizar una forma de llamamiento que deje constancia de su realización, con el fin de evitar problemas futuros. Y es que muchas veces, es esta imposibilidad de prueba la que va a determinar la respuesta que finalmente se ofrezca al problema planteado, pues en este tipo de casos, no siempre van a prevalecer os hechos que realmente acaecieron, sino los hechos acreditados.

De esta forma, muchas empresas que, pese a haber realizado el llamamiento carezcan de medios de prueba de ello, se verán obligadas a incluir de nuevo a los trabajadores afectados en el turno de llamamiento en el momento en el que ellos mismos solicitan reincorporación a la empresa, en lugar de enfrentarse al complejo e infructuoso proceso de demostrar la realidad de los acontecimientos, intentando con ello alejar la sospecha de despido improcedente que, dadas las circunstancias, muchas veces resulta inevitable. 

En otras palabras, se ha de tener en cuenta que incluso cumpliendo estrictamente el procedimiento de llamamiento previamente fijado a través de la negociación colectiva (y por tanto, actuando la empresa con la diligencia debida, dadas las circunstancias concretas) la práctica puede presentar situaciones en las que la citada prueba resulta mucho más difícil de lo que en un principio se imaginaba. Y es entonces cuando la empresa puede verse obligada a aceptar una injusta readaptación de los turnos de llamamiento con el fin de evitar tener que justificar la procedencia de un despido cuando es consciente de que no dispone de los medios de prueba suficientes para ello. 

En conclusión, se hace aconsejable recomendar a los sujetos negociadores que contemplen en los convenios colectivos sistemas de llamamiento que permitan dejar constancia de su realización (y cuando ello no sea posible, como ocurre, por ejemplo, con los llamamientos por teléfono o megáfono, establezcan la presencia de un representante legal de los trabajadores), para que, de este modo, la no reincorporación del trabajador no se pueda imputar a defectos en el procedimiento de comunicación, con las importantes consecuencias prácticas que ello implica. 

Contenido facilitado por Mibufete.com, el departamento jurídico de tu asesoría

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