Es ya un hecho comúnmente aceptado que se produce un claro ejemplo de discriminación por razón de maternidad cuando no se convoca a la realización de cursos de formación profesional organizados por la propia empresa a las personas que se encuentran en situación de suspensión de su contrato de trabajo por motivos relacionados con la maternidad. Y es que el propio legislador advierte expresamente que, durante las situaciones de excedencia por cuidado de hijos o familiares, los trabajadores tienen derecho a asistir a los cursos de formación convocados por la empresa (46.3 ET), muchas veces imprescindibles para optar a un ascenso. 

De tal forma, las reglas de la buena fe, con el fin de no perjudicar  la igualdad de género en la promoción profesional, obligarían a facilitar, en la medida de lo posible, la realización de los citados cursos en un momento temporal posterior cuando tales cursos resulten imprescindibles para optar al ascenso, con el fin de no perjudicar a las trabajadoras que en el momento de la celebración del curso se encontraban en situación de IT derivada de embarazo, suspensión del contrato por riesgo en el embarazo o en la lactancia natural, o coincidió con su baja maternal. 

La misma discriminación por razón de maternidad se producirá en los casos en los que la empresa se haya establecido un sistema objetivo de ascenso basado en la realización de una prueba selectiva (pues claramente estos problemas no se contemplan en las empresas en las que rige un sistema de libre designación en las promociones profesionales), excluyendo de la posibilidad de concurrir al examen, y con ello, de optar al ascenso a los trabajadores que se encuentren en situación de baja por riesgo en el embarazo, maternidad o incluso, de excedencia por cuidado de hijos, pues tal medida resultaría contraria al espíritu protector que inspira la LO 3/2007 para la Igualdad efectiva entre mujeres y hombres. 

Y es que si el ascenso de nivel o el ejercicio de puestos de dirección se reserva para los trabajadores que superen determinados ejercicios evaluables u obtengan mejor puntuación en un concurso de méritos, el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar no puede constituir obstáculo alguno que impida o dificulte la concurrencia del trabajador o trabajadora en el correspondiente proceso selectivo. En caso contrario se habrá incurrido en un ejemplo claro de discriminación por maternidad prohibido por nuestro ordenamiento jurídico . 

 

Ahora bien, en la práctica, por lo que a la promoción profesional se refiere, el problema que con más frecuencia se presenta ante nuestros jueces y tribunales es el relacionado con un fenómeno de discriminación indirecta por razón de maternidad. Y es que en muchas ocasiones, bien por decisión unilateral del empresario, bien por previo acuerdo de voluntades plasmado en el texto de un convenio colectivo, sin necesidad de concurrir a proceso selectivo alguno, directamente se reservan los ascensos de categoría para los trabajadores que acrediten más días de trabajo efectivo en el momento de generarse la vacante.

Y es entonces cuando, a la hora de concretar la antigüedad de los trabajadores, ciertas empresas venían descontando los periodos en los que el trabajador se encontraba en situación de IT, baja maternal, paternidad, permiso retribuido por lactancia acumulada, suspensión del contrato por riesgo en el embarazo o la lactancia, etc., al ser días en las que se no se realizó una efectiva prestación de servicios.

Esta medida, como se puede apreciar, y aparentemente utilizando un criterio objetivo para concretar las reglas de ascenso en la empresa como son los días efectivamente trabajados, produce un resultado especialmente gravoso para un sexo y no para el otro (unas veces por condiciones biológicas inherentes al sexo femenino y otras por cuestiones de frecuencia social innegable). Y es que esta situación se traduce en la práctica en que las trabajadoras que se hayan encontrado con una situación IT derivada de embarazo, suspensión del contrato por riesgo en el embarazo o lactancia, baja maternal, disfrute acumulado del permiso retribuido por lactancia, o incluso, de una excedencia por cuidado de hijos, van a encontrar muchas más dificultades para optar al ascenso que sus compañeros varones para los que el nacimiento de un hijo no implica la necesidad de paralización de sus obligaciones profesionales . 

Otras veces, el hecho de elegir la antigüedad como criterio de objetivación de los ascensos puede provocar discriminación por razón de género desde otro punto de vista (esta vez no relacionado con el hecho de sí de la maternidad ni con el disfrute de las medidas de conciliación de la vida familiar y laboral previstas en nuestro ordenamiento jurídico): es lo que ocurre con empresas que tradicionalmente presentaban una mayoría de trabajadores varones y en las que la incorporación de personas se sexo femenino se realizó posteriormente con el fin de favorecer una composición equilibrada de la plantilla gracias a la puesta en práctica de medidas de acción positivas previstas en el plan de igualdad aprobado en la empresa a raíz de la entrada en vigor de la LO 3/2007 . Y es que en contextos como el expuesto, siempre serán los varones los que acrediten mayor antigüedad en la empresa, y por lo tanto, los que acumulen el desempeño de puestos de trabajo de superior categoría y de cargos directivos, obviando así las indicaciones de paridad de la LO 3/2007. 

Similares consideraciones pueden realizarse no ya en torno del ascenso de categoría sino a la hora de acceder a una mejora de las condiciones de trabajo. 

De esta forma, con el fin de evitar dar lugar a una clara situación de discriminación por maternidad, también las mujeres en situación de IT relacionada con el embarazo, suspensión del contrato por riesgo en el embarazo la lactancia, baja maternal, disfrute acumulado de la hora por lactancia o excedencia por cuidado de hijos, que hasta ese momento ocupasen un puesto de trabajo a tiempo parcial, deben ser informadas de las vacantes de puestos de trabajo a jornada completa que pudieran surgir en su empresa si convencionalmente se hubiese atribuido preferencia al personal a tiempo parcial de la empresa a la hora de acceder a este tipo de puestos como forma de facilitarles la mejora de sus condiciones de trabajo .

Y es que entienden ahora nuestros jueces y tribunales que el hecho de que la situación personal en la que se encuentra la trabajadora en cuestión no posibilite su incorporación inmediata en el nuevo puesto de trabajo nunca será justificación razonable para su postergación.