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Blog para asesores fiscales

La transformación de trabajador indefinido normal en fijo discontinuo

Sumario:
  1. Consideraciones iniciales
  2. Naturaleza jurídica del trabajo fijo discontinuo
  3. La conversión de un contrato “ordinario” en un contrato “fijo discontinuo” 

1. Consideraciones iniciales

Según indica expresamente nuestra legislación laboral, el contrato fijo-discontinuo se concierta “para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa”. A consecuencia de este hecho, el trabajador fijo discontinuo contará también con una intermitencia en el abono de su percepción salarial, dado que únicamente obtendrá retribución salarial los días, semanas o meses en los que sea llamado al trabajo.  

Como es sabido, si la modalidad contractual que nuestro ordenamiento laboral contempla como modelo es la constituida por un contrato de trabajo por tiempo indefinido y a jornada completa, todo contrato que se aparte de tales parámetros, deberá necesariamente ajustarse no sólo a unos requisitos formales determinados, sino también a unos presupuestos causales concretos. Se considerará trabajador fijo discontinuo aquél trabajador que se contrata para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen y actividad normal de trabajo en la empresa, durante períodos de actividad con inicio y duración inciertos. 

A estos efectos resulta muy importante poner de manifiesto que, si bien tradicionalmente venía siendo el art. 15.8 ET el que se dedicaba a regular la figura del trabajador fijo discontinuo, hoy en día, para evitar que esta figura pase desapercibida o se confunda sin más con un subtipo particular de contratación temporal (15 ET) o de contratación a tiempo parcial (12 ET), el legislador opta por reservarle un artículo independiente: el art. 16 ET (en la versión que ofrece el nuevo Texto Refundido aprobado en octubre de 2015). 

Debe advertirse en cualquier caso que, al igual que venía ocurriendo con la regulación anterior, el nuevo art. 16.1 ET especifica que, dentro del volumen normal de actividad de la empresa, sólo se calificarán como fijos discontinuos los trabajos cíclicos o intermitentes que no se repitan en las mismas fechas. Por el contrario, a los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido (art. 12.3 ET). Adviértase que salvo su ubicación sistemática, el nuevo texto no introduce ningún otro cambio que incida sobre la razón de ser, características o regulación de la contratación fija discontinua. 

Pese a todo, no se puede dejar de criticar esta opción legislativa, en la que se ha elegido no unificar estas dos modalidades de contratación discontinua, aunque se hubiese tratado en el fondo de una respuesta lógica. Y es que en la práctica la diferencia entre una u otra modalidad resulta tan sutil, y el régimen jurídico resultante tan similar, que no es razonable ubicar ambas posibilidades en preceptos diferentes destinados a materias diversas (el fijo discontinuo propiamente dicho por una parte y la contratación a tiempo parcial, por otra), cuando en realidad la única diferencia destacable radica en la necesidad de llamamiento (en los casos de fechas inciertas) o en la reincorporación inmediata del trabajador una vez llega la fecha señalada (en los casos de fechas ciertas). Y es que subdividiendo el régimen jurídico que incide sobre los trabajos intermitentes se introduce un factor de complejidad en la regulación jurídica de la figura del trabajador fijo discontinuo, que puede producir el efecto de disuadir a los actores del mercado de trabajo de utilizar esta figura. 

Como el carácter intermitente e irregular de la necesidad empresarial puede presentarse en sectores de actividad muy diferentes y en relación actividades laborales muy diversas, no existe impedimento legal para concertar un contrato de esta naturaleza bien en el seno de una relación laboral común “ordinaria”, bien en una relación laboral común con especialidades, o incluso en una relación laboral especial. Así pues, a título indicativo, podrán ser fijos discontinuos, siempre que el carácter de los servicios atendidos así lo requiera, tanto los trabajadores a distancia, los celebrados con menores de edad (ejemplos de contratos comunes con especialidades) como los contratos concertados con deportistas profesionales, artistas en espectáculos públicos o empleados de hogar (relaciones laborales especiales en las que, entre otras y bajo determinados presupuestos, cabe imaginar que pueda existir una necesidad empresarial discontinua) . En cambio, no se puede concertar un contrato temporal con la condición de fijo discontinuo, pues una y otra modalidad contractual parten de presupuestos enfrentados (por ejemplo, no cabrá un contrato eventual que sea al mismo tiempo discontinuo, ni un contrato en prácticas o un contrato para la formación o el aprendizaje caracterizado por la intermitencia en la prestación de servicios y en el abono de la retribución). 

En definitiva, siempre que los servicios se presten por cuenta ajena, sea cual sea el carácter de la relación laboral iniciada, podrá concertarse (si las necesidades empresariales así lo justifican) un contrato de trabajo fijo discontinuo. En cambio, no existe previsión similar por lo que respecta al trabajo por cuenta propia, en la que la intermitencia en la ejecución de la actividad profesional, al menos hasta que se complete el desarrollo normativo de la regulación de trabajo autónomo a tiempo parcial , no tiene trascendencia jurídica y, en el caso de concurrir, pasa ser una simple característica más de la organización de la actividad elegida libremente por el trabajador autónomo.   

2. Naturaleza jurídica del trabajo fijo discontinuo

Se puede afirmar que esta modalidad de contrato se configura como un subtipo de contrato indefinido y a tiempo parcial en cómputo anual , sobre el que el legislador, habida cuenta de la indeterminación de los periodos de trabajo anuales, ha considerado oportuno dotarlo de un régimen jurídico especialmente protector que no tienen los restantes trabajadores a tiempo parcial. En concreto, tales especialidades normativas, inciden, de manera principal, sobre los requisitos de acceso de estos trabajadores a la protección por desempleo. Y es que, como a continuación se expone, pese a considerase trabajadores “fijos” (y por lo tanto, no haberse producido una de las causas de extinción de la relación contractual que, por lo general, dan lugar a la situación legal de desempleo), nuestro ordenamiento jurídico contempla, bajo ciertos presupuestos, el acceso de estos trabajadores a la prestación por desempleo, para cubrir la situación de necesidad económica que atravesarán durante los periodos de inactividad. 

En resumen, realmente, puede decirse que son cuatro los rasgos básicos que identifican al contrato fijo discontinuo: 1º. Su condición de contrato indefinido; 2º. El carácter estacional e intermitente de la necesidad productiva empresarial que da origen a la prestación laboral ; 3º. El hecho de que el trabajador, pese a haber concertado un contrato indefinido, sólo será retribuido durante los periodos de actividad laboral; 4º. Durante los periodos de inactividad, el contrato de trabajo sigue vivo, aunque se suspendan temporalmente las obligaciones esenciales de los contratantes (esto es, las de realizar y retribuir la actividad productiva respectivamente). Dado que, pese a no encontrarse en un periodo de ejercicio de actividad, no se ha extinguido la relación contractual que el trabajador fijo discontinuo mantiene con su empresa, se conservan también otro tipo de obligaciones inherentes a la relación laboral (como es el deber de buena fe, el de no realizar competencia desleal, etc.). 

3. La conversión de un contrato “ordinario” en un contrato “fijo discontinuo” 

En torno al tema que se analiza en estas líneas, resulta esencial tener en cuenta que el procedimiento que se ha de seguir será muy diferente dependiendo de si lo que se pretende realizar es bien una conversión temporal, bien una conversión definitiva de la relación contractual, y también, según si el trabajo que se venía desarrollando era ya un trabajo a tiempo parcial o en cambio, se trataba de un trabajo a jornada completa. 

Según lo expuesto, una de las primeras consideraciones que se puede hacer al respecto es la siguiente: sobre el contrato fijo discontinuo, como sobre cualquier otra modalidad de contrato a tiempo parcial, rige sin reservas la regla que proclama el art. 12.4.e) ET, según la cual, “la conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial, y viceversa, tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 del artículo 41” , clarificación que, sin duda, limita en gran medida, los eventuales conflictos que se pudieran suscitar el respecto. 

Ahora bien, sobre esta cuestión no se puede dejar de destacar que esta estricta prohibición únicamente está referida a los supuestos de “conversión definitiva” de un contrato a jornada competa en cualquier tipo de contrato a tiempo parcial (incluido, como es lógico –por la trascendencia que esta decisión conlleva- el paso a la condición de trabajador fijo discontinuo). En cambio, los supuestos de reducción de jornada de carácter temporal (en cualquiera de sus modalidades), y justificados por la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, están permitidos, como alternativas a la destrucción de empleo, de acuerdo con lo previsto en el art. 47.2 ET .  

Se solventa así la paradójica situación que provoca el hecho de que el art. 41 ET, a la hora de enumerar las posibles materias sobre las que incide la posibilidad de llevar a cabo una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, incluya la “jornada de trabajo” (en su apartado 1.a) y en cambio, el art. 12.4 ET siga proclamando sin reservas la conversión necesariamente voluntaria entre trabajo a jornada completa y trabajo a tiempo parcial.  

De esta forma, quedarían incluidas como fenómenos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo relativas a la “jornada de trabajo”, aquellas decisiones empresariales que inciden sobre la forma de organización de la jornada de trabajo , pero que no impliquen la conversión de una modalidad contractual a tiempo completo en tiempo parcial o a la inversa, y también, aquéllas que den lugar a una modificación meramente temporal de la duración de la jornada de trabajo. 

Ahora bien, aunque esta última situación constituye claramente una modalidad particular de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, dado su carácter temporal y no permanente el legislador ha considerado oportuno regular su tramitación a través de un procedimiento específico y diferenciado del seguido para cualquier otro fenómeno de modificación sustancial, y a este objetivo dedica el art. 47.2 ET. 

De esta forma, -para evitar el choque frontal que se aprecia entre el contenido de los arts. 12.4 y 41 ET y salvar así la aparente contradicción entre preceptos estatutarios que una primera lectura parecía sugerir- resulta imprescindible entender que serán aplicables a este tipo de situaciones los postulados que al respecto recoge el art. 47.2 ET acerca de fenómenos de reducción de la jornada de trabajo, de efectos meramente temporales, y no las particularidades referidas a la situaciones de modificación sustancial de las condiciones de trabajo contempladas en el art. 41 ET que, por su propia naturaleza, se presuponen definitivas y por tanto, su introducción por la vía de la modificación sustancial implicaría una vulneración de la prohibición tajante incluida en el art. 12.4 ET antes comentada.

Eso sí, en torno a la cuestión comentada, debe destacarse que, si lo que se pretende es trasformar un contrato de trabajo a tiempo parcial "ordinario" (es decir, aquél en el que los periodos trabajados, sea al día, a la semana, al mes o al año, aparecen previamente definidos) en un trabajo fijo discontinuo (con la incertidumbre respecto al llamamiento que implica) sí que se habrá dado lugar a un supuesto plenamente incluido en el ámbito de las modificaciones sustanciales de la jornada de trabajo, pues en realidad, únicamente se está procediendo a realizar una adaptación de la forma de desarrollar una jornada de trabajo que ya venía siendo a tiempo parcial.

Contenido facilitado por Mibufete.com, el departamento jurídico de tu asesoría

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